על רקע פרשת שני הכדורגלנים ממכבי תל אביב והקטינות, ד"ר מתן גוטמן מהמרכז הבינתחומי מנתח את השאלות אותן צפויה לברר משטרת ישראל זאת במקביל לחקירה שנפתחה מוקדם יותר היום (ראשון).
השאלה המשפטית העיקרית, בפרשה בה נחשדים שני שחקני מכבי ת”א כי קיימו יחסי מין עם קטינות ככל הנראה בנות 15, היא האם הייתה מודעות של השחקנים בדבר הגיל של הקטינות או האם היה להם חשד שמדובר בקטינות. בהנחה שאין מחלוקת כי התקיימו יחסי מין בהסכמה, אזי הבדיקה צפויה להתמקד בבחינה האם השחקנים חשדו כי מדובר בקטינות מתחת לגיל 16, וזו שאלה משפטית-עובדתית התלויה בנסיבות ההכרות והיחסים בין השחקנים לקטינות.
תיעוד מחוץ לחקירת השחקניםחוק העונשין בישראל קובע מדרג של עבירות וענישה ביחס ליחסי מין עם קטינות: (א) החוק אוסר בתכלית קיום יחסי מין עם קטינה מתחת לגיל 14, גם אם היחסים הם בהסכמה מלאה, והעושה כן נחשב לאנס, וצפוי לעד 16 שנות מאסר; (ב) החוק אוסר על קיום יחסי מין עם קטינה בין הגילאים 14 ל- 16, והעושה כן יואשם בבעילה אסורה בהסכמה וצפוי על ל-5 שנות מאסר; (ג) החוק אסור על יחסי מין עם קטינה בין הגילאים 16 ל-18 אם ההסכמה ליחסי המין ניתנה תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך או השגחה, או תוך הבטחת שווא לנישואין, והעושה כן יואשם בבעילה אסורה בהסכמה וצפוי לעד- 5 שנות מאסר.
במקרה הנוכחי נראה כי החשד כנגד השחקנים הוא של קיום יחסי מין בהסכמה עם קטינות בין הגילאים 14 ל- 16, ולכן הם נחשדים בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה. כל עבירה פלילית נחלקת לשני חלקים שעל התביעה להוכיח יחדיו על מנת להרשיע אדם בפלילים: המעשה הפלילי והמחשבה הפלילית. במקרה דנן המעשה הפלילי הוא קיום יחסי מין עם קטינות בין הגילאים 14 ל-16. מהפרסומים השונים עולה כי ככל הנראה אין מחלוקת שמעשה זה התקיים.
ד"ר מתן גוטמן (מערכת ONE)ואולם, העובדה כי התקיים מעשה פלילי אינה מספיקה לשם קיומה של עבירה פלילית. יש לבחון גם את המודעות הנפשית של החשוד במעשה הפלילי. על כן, השאלה הפתוחה אותה תברר המשטרה היא המחשבה הפלילית של השחקנים. כלומר, האם הם היו מודעים לכך כי מדובר בקטינות מתחת לגיל 16 בעת המעשה או שמא ניתן להניח כי הייתה להם טעות כנה ובתום לב שהן בגירות.
מכיוון שפעמים רבות עבירות מין נעשות בחדרי חדרים, ואין בידי התביעה ובית המשפט אפשרות להביא ראיות חיצוניות למחשבותיו של החשוד או "לקרוא" את מחשבותיו, החוק קבע כללים משפטיים לפיהם ניתן לקבוע כי אדם היה מודע לפליליות של מעשיו אף אין ראיה חותכת לכך כגון אמירה או התכתבות.
אחד מהכללים המשפטיים הללו הוא כלל "עצימת העיניים". בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין נקבע כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". כלומר, מספיק להוכיח שהשחקנים התעלמו באופן מודע מאפשרות כי מדובר בקטינות מתחת לגיל 16 ונמנעו מלברר זאת באופן אקטיבי, על מנת לקבוע את המחשבה הפלילית שעברה בראשם. כפי שקבע בית המשפט העליון: "עצימת עיניים פירושה כי 'הנאשם חשד בנוכחותה של העובדה הנדונה אך נמנע מלחקור בדבר, הואיל ו'לא רצה לדעת', פן תתאשר העובדה ואזי לא יוכל להכחיש, לאחר מעשה, שידע עליה'".
שחקן מכבי ת"א (חגי מיכאלי)השאלה האם התעורר חשד בדבר הגיל של הקטינות תלויה בנתונים עובדתיים הקשורים לנסיבות ההכרות והיחסים. כך למשל, לא הרי מקרה בו גבר מכיר קטינה במסיבה המיועדת לבני גיל 21 ומעלה והקטינה משקרת לגבר ביחס לגילה האמיתי, כהרי מקרה בו הקטינה משקרת לגבי גילה האמיתי, אך ההכרות עמה התרחשה בבית קפה בצהרי היום בקרבת בית הספר, והקטינה נשאה תיק בית ספר.
במקרה הראשון של ההיכרות במסיבה יש להניח כי תתקבל הטענה שלא התעורר חשד בליבו של הגבר והוא לא "עצם את עיניו" כלפי גילה של הנערה; ואילו במקרה השני יש להניח כי לא תתקבל טענתו של הגבר שלא היה בליבו חשד ביחס לגילה של הנערה; הוא הכיר אותה בקרבת בית ספר כאשר היא נושאת תיק בית ספר, ובמקרה זה היה על הגבר חובה אקטיבית לברר את גילה של הקטינה כגון על ידי בקשה להצגת תעודת זהות, ולא להסתפק באמירתה.
אלו בדיוק העובדות אותם תנסה המשטרה לברר במקרה דנן. בכל אופן, חשוב לזכור ולהזכיר כי לשחקנים עומדת חזקת החפות, ועל המשטרה מוטל נטל הראיה להוכיח כי ישנו חשד ממשי לעבירה פלילית במקרה זה.